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        掛靠施工情形下,建設工程施工合同一律無效嗎?
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        掛靠施工情形下,建設工程施工合同一律無效嗎?
        2021年03月30日    閱讀量:13864    新聞來源:瀝青網 sinoasphalt.com  |  投稿

        最高人民法院第四巡回法庭在充分調研、收集資料的基礎上,針對審判實踐中的常見、疑難問題,精心選取96個典型案例,提煉裁判要旨、歸納爭議焦點、撰寫案件評析,編纂形成《最高人民法院第四巡回法庭疑難案件裁判要點與觀點》一書,對辦理同類案件具有重要的指導與參考作用。以下內容和目錄節選自圖書。


        內容節選

        掛靠施工情形下,發包人善意是建設工程施工合同有效的前提條件——再審申請人甲公司與被申請人牛某某、乙公司建設工程施工合同糾紛案


        【裁判要旨】

        掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂建設工程施工合同的效力,應根據發包人是否善意、在簽訂建設工程施工合同時是否知道掛靠事實來作出認定瀝青網sinoasphalt.com。如果發包人不知道掛靠事實,有理由相信真實承包人就是被掛靠人,則應優先保護善意相對人的利益,雙方所簽訂的建設工程施工合同直接約束發包人和被掛靠人,該合同并不僅因存在掛靠關系而無效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為系轉包行為。轉包行為違反法律強制性規定,屬無效合同。如果發包人在簽訂合同時知道掛靠事實,發包人與掛靠人、被掛靠人在簽訂建設工程施工合同時均知道系掛靠人以被掛靠人的名義與發包人簽訂合同,則該行為屬于隱藏行為。即三方當事人以發包人與被掛靠人之間的合同隱藏了發包人與掛靠人之間的合同。其中,發包人與被掛靠人之間的合同欠缺效果意思,屬于通謀虛偽行為,依照《民法總則》第146條第1款(《民法典》第146條)規定,該合同無效。發包人與掛靠人之間的合同屬于掛靠人借用有資質的建筑施工企業名義與發包人簽訂的合同,依照《建設工程施工合同司法解釋(一)》第1條第(2)項規定,該合同亦無效。


        【基本案情】

        2012年9月12日,甲公司與乙公司通過協商簽訂了《建設工程施工合同》。該合同約定:由乙公司承建甲公司開發建設的某投資大廈項目(地下2層,地上21層,共計23層,建筑面積51 000平方米),承包范圍包括:施工圖、設計變更、答疑紀要范圍內所有內容,土建主體裝飾及一般給排水、電氣安裝及埋管工程等。

        2012年10月20日,乙公司出具《授權委托書》,該公司法定代表人馬某某委托牛某某為公司代理人,作為案涉投資大廈項目的項目負責人, 負責處理全部事宜,法律后果由公司承擔。

        2012 年12 月25 日,建設單位甲公司、監理單位丙公司、施工單位乙公司在《開工報告》上簽章,確定案涉投資大廈開工日期為2012 年12 月25 日。


        2013 年10 月12 日,甲公司韓某某與乙公司牛某某訂立《施工補充協議》,約定:甲公司于2013 年10 月23 日前支付乙公司工程進度款300 萬元,乙公司應保證農民工工資的準時發放;乙公司必須在2013 年10 月13 日無條件復工,主體工程必須在2013 年12 月20 日前完工,甲公司按合同約定支付工程進度款,乙公司應按合同約定保證連續施工及保證合同原定工期;甲公司同意合同總工期順延30 天,不可抗拒因素除外;三方共同委托第三方造價公司作出的決算,由于乙公司提出異議,甲公司同意同第三方造價公司共同核對,最終由雙方審核同意后,按照新的決算執行;等等。

        甲公司合計支付工程款項5050 萬元。


        2012 年9 月10 日,乙公司與牛某某簽訂《內部承包協議書》,內容為:牛某某作為乙公司案涉投資大廈項目工程部部門經理,就牛某某承包該項目工程達成本協議,本工程為牛某某自己承攬,對外為乙公司承攬, 由乙公司與建設單位簽署《建設工程施工合同》,牛某某獨立設立財務賬簿,獨立核算、對外乙公司結算的,結算后再與牛某某進行結算,將款項支付給牛某某,對外乙公司支付的,須有牛某某簽名書面支付書方可支付。承包方式為包工包料、保安全、保質量、包承諾。承包范圍為案涉投資大廈中乙公司承攬并負責施工的全部土建及安裝工程的施工。承包方式為按照1% 上繳管理費,自主聘用工作人員、自籌資金、自主施工、自擔風險。

        2014 年12 月24 日,案涉投資大廈提供《主體結構分部工程驗收報告》一份,證明對案涉投資大廈框架,21 層,建筑面積51 535.68 平方米進行了驗收,施工單位、監理單位、設計單位驗收意見為合格。

        甲公司向XC 中級人民法院起訴請求:解除甲公司與乙公司簽訂的《建設工程施工合同》及補充合同;要求牛某某、乙公司修復案涉投資大廈項目地下室部分滲漏墻體,使其達到合格質量標準;要求牛某某、乙公司連帶支付工程延期違約金。

        牛某某向XC中級人民法院反訴請求:判令甲公司支付拖欠牛某某的工程款及利息;判令甲公司賠償因拖欠工程價款給牛某某造成的損失及利息;判令甲公司返還工程保證金及利息;確認牛某某對案涉投資大廈項目工程拍賣或折價的價款享有法定優先受償權。

        XC中級人民法院認為,關于《建設工程施工合同》效力認定問題,牛某某在沒有資質的情況下,借用有資質的建筑施工企業名義,作為實際施工人對本案工程進行了施工,涉及本案工程的建設工程施工的相關合同,因違反法律、行政法規的強制性規定,屬無效合同。該判決僅就合同效力進行判決認定,雙方當事人的其他訴訟請求,另行判決。故判決:確認甲公司與乙公司簽訂的《建設工程施工合同》及附屬合同無效。

        一審宣判后,甲公司不服一審判決,上訴至向HN省高級人民法院。

        HN省高級人民法院二審認為,本案《建設工程施工合同》雖系乙公司與甲公司簽訂,但乙公司與牛某某簽訂《內部承包協議書》,明確約定本案工程為牛某某自己承攬,對外為乙公司承攬;牛某某自主聘用工作人員、自籌資金、自主施工、自擔風險,獨立設立財務賬簿、獨立核算,牛某某只向乙公司上繳1%的管理費。實際施工中,牛某某負責籌集資金對前期工程墊資,并對工程的施工、款項申領、賬戶資金的支配、人員調配擁有完全的支配和決定權,雙方發生糾紛的協調處理也是由牛某某負責的。甲公司在二審中提交的第一組證據中的7名技術和管理人員,也系牛某某為完成本案工程在丁市當地以乙公司名義聘用,非乙公司員工,該組證據不能證明乙公司派出員工對工程建設進行了組織施工和管理。一審法院認為本案涉及的建設工程施工的相關合同,因違反法律、行政法規的強制性規定,屬無效合同,符合法律規定。綜上,該院維持一審判決關于合同無效的認定。

        二審判決作出后,甲公司不服,向最高人民法院申請再審,理由為:甲公司與乙公司簽訂的《建設工程施工合同》及附屬合同為有效合同,一、二審判決認定合同無效系適用法律錯誤。第一,本案所涉《建設工程施工合同》及附屬合同均為甲公司與乙公司簽訂,乙公司作為工程的承包方具有相應的建筑資質,合同雙方意思表示明確、真實,不違反法律的強制性規定。乙公司實際參與了該項目的施工及管理,施工期間,甲公司接受了牛某某代表乙公司實施的部分行為,并不能因此影響《建設工程施工合同》及附屬合同的效力。第二,甲公司在與乙公司簽訂案涉《建設工程施工合同》及附屬合同時并不知道乙公司與牛某某之間是否還存在內部承包或轉包關系,甲公司作為工程發包人不存在任何過錯。

        牛某某提交答辯意見稱,案涉建設工程施工合同書及附屬合同為無效合同。案涉建設工程施工合同系牛某某借用乙公司資質與甲公司簽訂,根據《合同法》《建筑法》《建設工程施工合同司法解釋(一)》的規定,本案建設工程施工合同系無效合同。另,根據《合同法》的相關規定,主合同無效的,從合同也應歸于無效,因此雙方簽訂的補充合同或調解協議也系無效合同。第一,甲公司訴狀載明“牛某某組織人員、實際負責該項目施工建設,牛某某是該項目的負責人,也是實際施工人”。甲公司支付工程款時直接支付給由牛某某成立的乙公司丁縣分公司賬戶內,并非支付給乙公司??芍坠驹诤贤炗啎r已知牛某某借用乙公司資質,合同履行過程中明知且認可牛某某實際施工人身份。第二,無論是對內工程項目管理還是對外合同簽訂以及關系處理上,均由牛某某本人進行。乙公司沒有向案涉工程投入資金、沒有派駐工程管理人員和技術人員、在案涉工程爭議產生后未參與糾紛的解決。第三,牛某某非乙公司工作人員,不享受乙公司職工福利,乙公司未向牛某某支付過工資,未為牛某某繳納過社保費用,其身份符合法律規定的實際施工人身份。第四,乙公司提交的內部承包協議明確載明牛某某系借用乙公司資質,該工程所有權利義務應當由牛某某自己承擔,牛某某須向乙公司繳納管理費。


        【爭議焦點】

        案涉《建設工程施工合同》及附屬合同的效力問題。


        【裁判結果】

        一審:確認甲公司與乙公司簽訂的《建設工程施工合同》及附屬合同無效。

        二審:維持一審判決。

        再審審查:二審判決認定甲公司與乙公司簽訂的《建設工程施工合同》及附屬合同無效缺乏法律依據,但二審判決處理結果并無不當。駁回甲公司的再審申請。


        【評析】

        對于掛靠施工合同的效力問題,實踐中主要有兩種觀點。第一種觀點認為,只要存在掛靠關系,沒有建筑工程施工資質的單位或者個人掛靠有資質的建筑企業簽訂建設工程施工合同的,合同一律無效。第二種觀點是,根據《建設工程施工合同司法解釋(一)》第1條第(2)項規定,沒有資質的實際施工人掛靠有資質的建筑施工企業承包工程,認定建設工程施工合同的效力時,應考察發包人是否善意。發包人善意的,不能僅因存在掛靠關系就認定發包人與有資質的建筑企業簽訂的建設工程施工合同無效。本文認同第二種觀點,具體理由如下:

        第一,建設工程施工合同的效力應結合《民法總則》《合同法》的規定作出認定。


        《民法總則》第143條(《民法典》第143條)規定:“具備下列條件的民事法律行為有效:(一)行為人具有相應的民事行為能力;(二)意思表示真實;(三)不違反法律、行政法規的強制性規定,不違背公序良俗?!奔丛诤炗喓贤男袨槿司哂邢鄳拿袷滦袨槟芰?,行為人意思表示真實,且不違反法律、行政法規的強制性規定,不違背公序良俗的情況下,合同即為有效。具體到本案中,甲公司和乙公司簽訂了案涉《建設工程施工合同》,甲公司為發包方,乙公司為承包方,乙公司具有承建案涉工程的資質,雙方簽訂的《建設工程施工合同》符合《民法總則》第143條規定,應為有效。

        第二,應當區別對待牛某某和乙公司簽訂的《內部承包協議書》的效力和案涉《建設工程施工合同》的效力。

        首先,關于牛某某和乙公司簽訂的《內部承包協議書》的效力問題。甲公司與乙公司于2012年9月12日簽訂了《建設工程施工合同》。2012年10月20日,乙公司出具《授權委托書》,該公司法定代表人馬某某委托牛某某為公司代理人,作為案涉投資大廈項目的項目負責人,負責處理全部事宜,法律后果由公司承擔。2012 年9 月10 日,乙公司與牛某某簽訂了《內部承包協議書》,明確約定案涉工程為牛某某自己承攬,對外為乙公司承攬,由乙公司與建設單位簽署《建設工程施工合同》,牛某某自主聘用工作人員、自籌資金、自主施工、自擔風險,獨立設立財務賬簿,獨立核算,牛某某只向乙公司上繳1% 的管理費。實際施工中,牛某某負責籌集資金對前期工程墊資,并對工程的施工、款項申領、賬戶資金的支配、人員調配擁有完全的支配和決定權,雙方發生糾紛的協調處理也由牛某某負責??梢哉J定,本案中牛某某是沒有資質的實際施工人,借用乙公司的資質對案涉工程進行施工,二者存在掛靠關系?!督ㄖā返?6 條規定:“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書,并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程?!薄逗贤ā返?2 條第(5) 項(《民法典》第153 條第1 款)規定,違反法律、行政法規的強制性規定的,合同無效。原《建設工程施工合同司法解釋(一)》第4條規定:“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得?!保ìF該條司法解釋已被修改和吸收,無實質性影響。)根據上述法律規定,牛某某和乙公司之間簽訂的《內部承包協議書》無效。

        其次,關于牛某某與乙公司掛靠關系對案涉《建設工程施工合同》效力的影響。關于合同效力問題,《民法總則》第143 條(《民法典》第143 條)規定,本案中,甲公司和乙公司均具備相應的民事行為能力,乙公司亦具備相應的建筑工程施工資質,雙方簽訂案涉《建設工程施工合同》并不違反法律、行政法規的強制性規定,不違背公序良俗。由于甲公司與乙公司簽訂案涉《建設工程施工合同》時,并不知道乙公司會將案涉工程交由牛某某施工,因此該合同是甲公司的真實意思表示。對乙公司而言,在簽訂案涉《建設工程施工合同》之前,其即與牛某某簽訂了《內部承包協議書》,且在簽訂案涉《建設工程施工合同》之后,亦委托牛某某作為案涉項目的項目負責人,負責處理全部事宜,其只收取管理費,不負責案涉工程施工。在實際施工中,籌集墊資、工程施工、款項申領、資金支配、人員調配、糾紛解決等均為牛某某負責??梢?,乙公司在與甲公司簽訂案涉《建設工程施工合同》之時,保留了其內心真實意思。乙公司作出的表示行為是自己承包案涉工程,并對工程進行施工,其保留的真實意思是由牛某某實際承包案涉工程并負責施工,其只收取管理費,不負責工程施工。乙公司與甲公司簽訂案涉的《建設工程施工合同》屬于真意保留。從民法學發展歷史看,關于真意保留行為的效力問題,經歷了從主觀主義到客觀主義再到主觀主義與客觀主義相結合的過程。如果相對人是善意的,則優先保護交易安全和相對人利益,采客觀主義,以表意人的表示行為作為認定其意思表示的依據。如果相對人并非出于善意,其知道表意人保留真實之事實以及表意人表示行為之后所保留的效果意思,則應當采主觀主義,以表意人的效果意思作為認定其意思表示的依據。因此,案涉《建設工程施工合同》是否無效,取決于發包人甲公司對乙公司關于由牛某某實際承包案涉工程并負責施工,其只收取管理費,不負責工程施工的效果意思是否知道。如果甲公司知道,則其與乙公司之間簽訂的《建設工程施工合同》屬于通謀虛偽意思表示,為無效合同。如果甲公司不知道,為善意相對人,應當依據乙公司的表示行為認定其真實意思表示,則其與乙公司之間簽訂的《建設工程施工合同》為雙方的真實意思表示,應當有效。本案中,甲公司在與乙公司簽訂案涉《建設工程施工合同》時并不知道牛某某與乙公司之間的掛靠關系,故案涉《建設工程施工合同》為雙方當事人的真實意思表示,合法有效。

        最后,要正確理解《建設工程施工合同司法解釋(一)》第1條第(2)項規定?!督ㄔO工程施工合同司法解釋(一)》第1條第(2)項規定,沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂的建設工程施工合同應當根據《合同法》第52條第(5)項(《民法典》第153條第1款)的規定,認定為無效。此處的建設工程施工合同是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與發包人簽訂。建設工程施工合同的雙方當事人是沒有資質的實際施工人即掛靠人和發包人。從意思表示的角度看,被掛靠人不屬于承包人或者施工人。在掛靠人借用被掛靠人的名義與發包人簽訂建設工程施工合同的情況下,三方當事人之間形成三個合同關系。一是掛靠人與被掛靠人之間的掛靠合同關系。該合同違反法律的效力性強制性規定,屬于無效合同。二是發包人與被掛靠人簽訂的建設工程施工合同所隱藏的發包人與掛靠人之間的建設工程施工合同關系,屬于《建設工程施工合同司法解釋(一)》第1 條第(2)項規定的無資質的企業或者個人借用其他企業的建筑工程施工資質簽訂的合同,該合同亦無效。三是發包人、掛靠人與被掛靠人之間的借用資質關系。無論是發包人找到被掛靠人借用資質,還是掛靠人找到被掛靠人借用資質,三方當事人之間對于掛靠人借用被掛靠人的資質與發包人簽訂建設工程施工合同的事實是明知的,形成了一致的意思表示。該行為因違反法律的效力性強制性規定,系無效行為。因此,發包人與被掛靠人之間無設立建設工程施工合同關系的效果意思,二者之間不構成建設工程施工合同關系。

        概言之,發包人與掛靠人之間形成建設工程施工合同關系,被掛靠人與發包人、掛靠人(實際承包人)之間構成出借資質關系,被掛靠人與掛靠人之間構成掛靠(借用資質)關系。對于被掛靠人與掛靠人之間構成掛靠(借用資質)關系,不難理解。較難理解的是,為何被掛靠人與發包人、掛靠人(實際承包人)之間構成出借資質關系。發包人在與承包人簽訂建設工程施工合同時,如果知道或者應當知道掛靠關系存在,則說明其對掛靠是采取放任或者積極追求的態度。由于建設工程領域特定的對建筑工程施工資質的要求,如果發包人直接與缺乏資質的企業或者個人簽訂建設工程施工合同,不僅合同會被認定為無效合同,相關的審批手續也無法辦理。在發包人愿意把工程直接發包給缺乏資質的企業或者個人的情況下,不僅實際施工人需要借用建筑工程施工資質,發包人也需要實際施工人借用資質,建設工程施工才有可能正常推進。因此,在被掛靠人與掛靠人、發包人之間形成一個借用資質的關系,被掛靠人是出借方、掛靠人是借用方、發包人是獲益方或者借用方。因為通過掛靠人借用資質的行為,發包人能夠實現將工程發包給缺乏資質的企業或者個人的目的。而發包人之所以愿意將工程發包給缺乏資質的企業或者個人,是因為這比發包給具備資質的企業更加有利。這一法律關系不僅是三方當事人的真實意思,而且達成一致意思。

        《合同法》第52條第(5)項的規定,《民法典》相應條文為第153條第1款規定。需要注意的是,《合同法》第52條第(5)項規定,違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效,未區分效力性強制性規定和管理性強制性規定?!逗贤ā冯m然將認定合同無效的依據限定為法律和行政法規,與實施前相比,大大限縮了無效合同的范圍,對于維護合同效力、保護交易、維護誠實信用原則和市場交易秩序,促進我國市場經濟發展,發揮了積極作用,但《合同法》實施之后,實踐中法律、行政法規的強制性規定較多,其中不少強制性規定只是為了實現行政管理職能,對公共利益影響不大,如果認定違反法律、行政法規的強制性規定的合同一律無效,會阻礙交易。針對這一問題,《合同法司法解釋(二)》第14條進一步限制的認定合同無效的法律依據,規定《合同法》第52條第(5)項規定的“強制性規定”是指效力性強制性規定?!睹穹ǖ洹返?53條第1款規定吸收了原《合同法司法解釋(二)》第14條的規定精神,規定“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是,該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”。因此,司法實踐在認定合同因違反法律、行政法規的強制性規定無效時,應當準確把握《民法典》第153條第1款規定精神。


        【關聯條文】

        《中華人民共和國民法總則》(2017年3月15日)

        第一百四十三條 具備下列條件的民事法律行為有效:

        (一)行為人具有相應的民事行為能力;

        (二)意思表示真實;

        (三)不違反法律、行政法規的強制性規定,不違背公序良俗。


        《中華人民共和國合同法》(1999年3月15日)

        第五十二條 有下列情形之一的,合同無效:

        (一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;

        (二)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;

        (三)以合法形式掩蓋非法目的;

        (四)損害社會公共利益;

        (五)違反法律、行政法規的強制性規定。


        《中華人民共和國建筑法》(2019 年4 月23 日)

        第二十六條 承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書,并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。

        禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬 工程。


        《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(2004 年10月25日 法釋〔2004〕14號)

        第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定,認定無效:

        (一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;

        (二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;

        (三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

        第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得。


        《中華人民共和國民法典》(2020年5月28日)

        第一百五十三條 違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是,該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。

        違背公序良俗的民事法律行為無效。


        標簽:行業新聞,政策法規,瀝青混凝土
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